遗嘱保管公证研究 ——也谈公证事务的性质、救济与责任 | 家法

尽管自80年代恢复公证制度以来，遗嘱保管一直就是公证机构的法定业务之一（包括82年施行的《办理几项主要公证行为的试行办法》、《公证暂行条例》，2000年施行的《遗嘱公证细则》以及2006年施行的《公证法》）。但长期以来，由于公证遗嘱有着吸收遗嘱保管的实际效果，再加上收费、程序以及查询等诸方面存在着一定的制度性空白，遗嘱保管这项业务并未在全国公证机构得到普遍的推广。[1]

中国公证协会于2016年2月通过了《办理遗嘱保管事务的指导意见》（以下均简称《保管意见》），并于2016年7月下发全国。该《保管意见》填补了公证行业的一个规范空白，在办理程序和联网查询等方面弥补上了其推广方面的制度缺失，对于指导遗嘱保管实践，尤其是规范公民财产依法传承方面将起到非常重要的作用。

（一）一般主体的遗嘱保管

仅仅就目前我国的法律体系来看，如果遗嘱保管的主体仅仅只是一般人或组织，那不难分析得出这是我国《合同法》第19章所载明“保管合同”的特殊表现形式。保管人与当事人之间形成了契约关系。但与普通的保管所不同的是：普通保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物给原寄存人；而遗嘱保管虽然也是保管人保管寄存人交付的遗嘱，但在物返还时原寄存人往往已不存世，保管人需要将遗嘱交付给指定的领取人或继承人等。遗嘱保管人作为契约的一方主体，同时也是死亡者与继受财产者之间的一个中间人。

（二）公证机构的法律关系

当遗嘱保管的主体为公证机构时，我们往往套用《公证法》与《公证程序规则》所定义的有关规则进行思考。按照《公证法》公证机构的业务基本分为两块：公证事项与公证事务；事项与事务二者所包含的内容根据第11条、第12条就可以清晰界分。而遗嘱保管正是公证机构根据《公证法》第12条中明文规定所开展的法定业务，那么关于公证机构所开展保管遗嘱业务并与当事人之间发生的法律关系，通常首先想到的自然便是公证关系。

（三）法律关系分析

根据上文我们可以从公证机构保管遗嘱业务中看到契约关系与公证关系两种重叠的影像。在中国公证协会《保管意见》出台之前，上海市公证协会于2013年已颁布了《公证机构办理遗嘱保管事务的指导意见（试行）》。根据该指导意见，可以很明显地看出协议关系。而中国公证协会2016年的《保管意见》行文中已没有了一丝契约关系的影子（尽管说明文件中提到了其性质类似于保管合同），取而代之更为明显的是公证关系。

根据《关于<办理遗嘱保管事务的指导意见>的说明》，我们可知其在起草过程中也参考了多国民法典。而将视野放诸世界各国，我们可以发现绝大多数国家民法典都存在密封遗嘱（或称秘密遗嘱）。而该类型的遗嘱又大都必须移交公证人保管（除极个别例外，比如韩国可交公证人或法院书记官）。我国现行《继承法》虽未规定此类遗嘱，但实际上公证机构代为保管遗嘱的形式在一定程度上已经非常接近了。

笔者曾就该问题请教于该意见的起草者之一，并未得到明确的非此即彼的答案。可见，我们也不能将两重关系截然对立起来，毕竟两者并不完全矛盾。

（一）公证书的定位

不管是《公证法》还是《公证程序规则》，均规范了公证书的相关内容。《公证法》的第30条规定：“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。”那么，基本上可以确定的是：“公证书”是公证机构对公证事项制作的文书。那么按照《公证法》的第11与12条“事项”与“事务”的界分来说，狭义上的“公证书”也就并不能够包含“事务”类的公证业务。（《公证程序规则》第71条中规定：“公证机构根据《公证法》第12条规定受理的提存、登记、保管等事务，依照有关专门规定办理；没有专门规定的，参照本规则办理。”但是《公证程序规则》第71条还是没有明确出具的公证事务的证书到底是否属于“公证书”。）综合《公证法》第2、11、12以及30条来看，“公证书”所体现的公证“事项”即应为“对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以的证明”。

（二）公证事务“证书”的定位

不论从实践中发现还是理论上推导，公证机构在办理公证事务时，并不必然出具公证文书，比如“代写与公证事项有关的法律事务文书”、“提供公证法律咨询”等事务，就不必出具公证文书。那么如提存、保管等公证事务办理过程中所出具的文书[ 2]，明显不能与公证事项所必须出具的公证书直接画上等号。

公证“事务”显然与“事项”所要体现的“证明”价值不同：公证“事务”所主要体现的是公证机构作为法律人（咨询、代书）和作为中间第三人（登记、提存、保管）方面的价值。就以提存证书为例，出具提存证书并不是公证服务的终点。特别是在担保性提存方面，公证机构应严格按照双方达成的提存协议给付提存物。而出具提存证书之日恰恰只是这项服务的开始。同样的，保管、登记也大致近似。

所以公证事务“证书”并不等同于“公证书”，两者也没有必然的相互隶属关系（尽管两者在主体、对象、流程等方面有众多相似之处）。

（三）“遗嘱保管证书”的定位

遗嘱保管是《公证法》第12条明文规定的公证事务，公证机构根据《公证法》第12条出具的“遗嘱保管证书”自然归类至公证事务的“证书”。根据上文的分析，我们可以非常清晰地得出结论：“遗嘱保管证书”不是“公证书”。就“遗嘱保管”来说，公证机构提供的服务本身是作为保管人把遗嘱人所寄存到公证机构的遗嘱保管好。保管的服务要一直持续至遗嘱被领走，“遗嘱保管证书”虽带有“证书”，与“公证书”并不一致，就其法律效果来看，更多的是一份公证机构提供保管服务的凭证，同时也是有权领取人领取遗嘱时的凭证。

（一）公证事项的争议解决

救济途径往往是一个法律体系中重要的组成部分，是保护行为相对方的合法权益的合法手段。《公证法》与《公证程序规则》对公证争议处理方式及相对方的救济途径进行了较为详细的规范。

对于普通的公证事项来说，公证书只是一个“证明”，其本身还有一个基础的“民事法律行为、有法律意义的事实和文书”。公证机构主打的公证服务即为此种“证明”，而不包括“民事法律行为、有法律意义的事实和文书”本身。故《公证法》第39条、第40条对两者进行了剥离处理：即对于“证明”部分，适用第39条的复查程序；而对于“公证书的内容”部分，则适用第40条的法院诉讼程序。

（二）公证事务的争议解决

尽管公证机构似仍可根据《公证程序规则》第71条的规定，将上述规则套用至公证事务，即对公证事务“证书”适用复查程序，而对公证事务本身的服务关系适用诉讼程序。但正如前文所述，公证事务通常并不以提供“证明”的证书为终点，而是一系列的法律服务。如果说公证事项的结构是公证机构证明当事人之间或当事人自身的基础法律关系；那么公证事务的结构就是公证机构与当事人之间本身存在着基础法律关系。

所以其争议的焦点往往也并不在于证书上，而应是证书背后整个法律服务的受理、开展以及最终效果。为此，《公证法》第39条、第40条以及《公证程序规则》第10章所表达的对象均为“公证书”，与《公证法》出台前的《公证暂行条例》所规定的“公证文书”不同。结合前文的分析可以看出，立法者在字里行间似暗示，公证事务“证书”并不一定适用上述条款，《公证程序规则》第71条更是用“参照”一词来对公证事务进行了概括。

况且即使只是针对公证事务“证书”要求复查，其最终目的也不可能仅仅只限于“证书”本身。以提存为例：当有当事人或利害关系人对提存证书提出复查要求撤销时，提出提存不属于担保性或清偿性提存的范畴，或提出公证机构未按程序通知受领人，该如何处理？如将提存证书按照《公证程序规则》第71条比照复查程序处理，即应撤销提存证书并公告；但实际上撤销提存证书本身并非当事人或利害关系人需要达到的目的，其真正目的无外乎推翻提存关系并使提存物恢复原状。此时可能更适合由法院诉讼裁断。

另外，针对公证事务“证书”要求复查，也有可能已经是另一重法律关系了。比如，在抵押登记中：如当地公证机构系接受不动产登记部门的委托，代为行使不动产抵押登记职权，那么其所颁发的抵押登记证书或不动产登记证明是否还应适用公证复查手续呢？显然此时更适用不动产登记的有关规范而非公证的规范。

（三）遗嘱保管的争议解决

虽然目前从有关数据库中所查找到的被保管遗嘱法院大多予以了支持，而在全部保管合同的纠纷中涉及遗嘱保管的也几乎为零[3]，但并不代表遗嘱保管就一定不会发生纠纷。从目前《保管意见》的设计来看，当事人或利害关系人除了可以因公证机构未能履行好保管职责而与之发生冲突，更有可能因公证机构未能完全符合该意见的程序而被当事人所投诉。那么如若发生后者的情况，是否合适通过复查程序撤销“遗嘱保管证书”的方式来解决呢？笔者认为是不妥当的。

《保管意见》所规定的遗嘱保管程序的确是公证机构应当遵守的，但这并不是公证机构所提供保管服务的要件。设置保管程序的目的是为了预防纠纷，并用较可靠的制度来保障密闭保存状态被打破时所提取的遗嘱正是寄存时的原始文书，以供将来办理继承手续的部门采信。而“遗嘱保管证书”的用途也只是提示受益人或领取人，同时作为领取遗嘱的凭证，并不代表通过程序可以保障遗嘱本身陈述的真实与合法（毕竟连公证人员也未必曾阅读过寄存的遗嘱）。

因此，笔者认为在涉及遗嘱保管方面的争议解决，可以分为三个方面：1.遗嘱本身的问题，属于受益人与其他法定继承人、利害关系人之间的纠纷，宜通过诉讼方式处理；2.遗嘱保管职责是否切实得到履行，属于公证机构在提供遗嘱保管服务时与当事人或利害关系人之间的纠纷，也宜以诉讼方式处理；3.遗嘱保管是否符合程序规范，如其引发纠纷宜由人民法院来决定是否采信遗嘱（当然，如其未造成纠纷则可能只是涉及机构内部管理问题）。

当然值得指出的是，如有当事人对所保管的遗嘱有异议，大部分情况还可能是家庭内部矛盾难以自行协调。此时公证机构以第三方中立身份的介入是非常有助于家庭纠纷的化解的。按照《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》“化解各类纠纷、满足人民群众多元司法需求，实现人民安居乐业、社会安定有序”的指导思想，公证机构的参与也将大幅减少社会的纠纷。

（一）公证事项的民事责任

按照《民法通则》第106条的规定，民事责任的产生一是基于违反法律的规定，一是基于违反合同的约定。那么，公证因业务给当事人或者利害关系人所造成损失的赔偿应该属于哪种性质的责任呢？在法国，法学界对这个问题也进行了反复的纠结与讨论。他们在违约责任与侵权责任之间形成了一元论、二元论等各种观点。其原因是公证职能本身有不明朗的地方，而两种责任本身在公证人身上皆有所体现。法国最高法院最近的判例（特别是2008年1月23日的判决）带来了较为确定的答案：公证人的责任主要是侵权性的。[4]在我国，同样地也存在着一些学界的争议，但一般认为将公证民事法律责任定性为一种侵权责任更为合理性。《公证法》第43条以及《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》已非常明确地指出公证机构对有关公证事项所应承担的侵权责任。

（二）公证事务的民事责任

《公证法》第43条以及《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》所针对的对象非常明确是“公证事项”，同时也明确指出使用范围仅为“公证书”。上述规定中对“公证书”的有关条款并不能对非“公证书”直接发生作用。对非“公证书”起到作用的应该还是一些部门法以及规章制度。[5]甚至在接受行政机关委托并根据其它法律法规从事抵押登记的活动中，恐怕还得超出民事责任的视角来观察。

《公证法》第12条中，关于公证机构对公证事务的表达是“可以办理”，相对第11条的“办理”，用词明显软化，强制色彩大为减弱。如果从第12条的内容中看，部分诸如代写、咨询等业务中普通民事服务的意味更加可以体现出来。在这些活动中，公证机构与公证人本身已经不是站在比较超脱的第三人的角度来审视问题，而是相当于接受当事人委托来提供相关服务了。双方之间的权利义务，更接近于契约关系。从这个角度来讲，假若公证机构没有按照约定办妥相关事宜，那么从违约的角度来认定责任也是有理可循的。而就登记业务（排除行政委托类的登记业务）和提存业务（这里主要是指清偿性提存）而言，其公共属性更为强烈，因此相较代写与咨询业务，则其似更应归纳为侵权责任更为合适。

因此，在公证事务中不能直接根据《公证法》第43条以及有关司法解释将之等同于公证事项的责任；而针对不同的公证事务，更应该从具体情况具体分析其属于违约责任抑或侵权责任。

（三）遗嘱保管的民事责任

正如上文所分析的，遗嘱保管中的公证机构民事责任似更多体现为违约责任，尤其是在《合同法》有专章规范“保管合同”的情况下——上海市公证协会于2013年颁布的《公证机构办理遗嘱保管事务的指导意见（试行）》明确未尽事宜可按《合同法》处理（同时也在附件中提供了保管合同的范本）。但笔者认为，按照现行的《保管意见》来说，可能仍存在着一些具体不同的情况：1.发生公证机构未尽职履行保管责任（包括使遗嘱部分或全部毁损，或者未按遗嘱人的要求将遗嘱交付等情况），属于违反对当事人的承诺，应承担违约责任；2.发生公证机构未按程序操作以至于遗嘱真实性未被有关部门所采信，属于违反程序规定，应承担侵权责任。（当然，从实践角度来讲这两种情况发生概率均非常低，更多的可能还是遗嘱本身问题造成的家庭内部矛盾。）

尽管在发生为实现保管目的的情况下可能承担的责任为违约责任，但是《合同法》第374条规定在此种情况下需承担损害赔偿责任。这种严格的损害赔偿责任其力度不亚于侵权中的过错责任，故并不会发生公证机构因此而逃脱责任的说法（比如只赔一份遗嘱的工本费或保管费的说法）。

根据目前所颁布的《保管意见》及相关制度（当然，如遗嘱保管或密封遗嘱等内容被载入《民法典》，不排除会有与目前的初步结论所不同的分析），我们基本可以得出以下一些初步的结论：

1.公证机构的遗嘱保管法律关系，不仅仅只是保管合同的关系，也是一种公证法律关系（也不仅仅只是“证明”关系，还包含了公证机构作为社会与国家治理过程中的公信机构对遗嘱保管真实性的一种确认与登记）。

2.“遗嘱保管证书”是一种“公证事务”的“证书”，而不是对“公证事项”的进行证明活动的“公证书”。就“遗嘱保管”来说，公证机构提供的服务本身是作为保管人把遗嘱人所寄存到公证机构的遗嘱保管好。保管的服务要一直持续至遗嘱被领走，而不仅仅只是靠出具“证书”来对某一阶段事实进行的证明。

3.涉及遗嘱保管方面的争议解决，通常无法通过复查程序撤销“遗嘱保管证书”的方式来处理，往往最终还需由法院作为第三方来进行裁断。

4.关于遗嘱保管所涉的民事责任：（1）公证机构未尽职履行保管责任（包括使遗嘱部分或全部毁损，或者未按遗嘱人的要求将遗嘱交付等情况），应承担违约责任；（2）公证机构未按程序操作以至于遗嘱真实性未被有关部门所采信，应承担侵权责任。

（二）展望

尽管零星的遗嘱保管工作不少公证机构一直在尝试，但成规模的遗嘱保管活动恐怕还得从上海公证协会2013年颁布《公证机构办理遗嘱保管事务的指导意见（试行）》起算。通过上海公证行业对遗嘱保管事务的成功实践[6]，中国公证协会也于2016年正式制定了《办理遗嘱保管事务的指导意见》。当然，2013年末的中国公证协会《关于开展全国公证遗嘱备案查询工作的通知》可以说已开始为遗嘱的登记与保管打下了基础。通过行业协会的积极促进，尤其是配合以成百万级数量的全国性遗嘱查询平台，公证行业对非公证遗嘱的保管事宜还将会有进一步的长足发展。

域外经验表明，不仅仅是公证遗嘱或密封遗嘱，公证人还可以在遗嘱保管、登记或备案领域发挥很大的作用。比如法国公证协会的遗嘱库里面公证遗嘱的比例并不算高，但公民通过却可以把其它形式遗嘱交由公证人保管。由公证人保管重要家庭文书早已成为一种社会习惯。公证人事务所和客户成就了几代人的关系，而其中文书保管业务正是其中的纽带。

相对于其它机构或项目来讲，中国的公证机构具备非常大的优势：组织体系完备、制度程序规范、覆盖地域全面，等等。而且目前中国公证协会的遗嘱查询平台已经拥有了上百万的信息，基础十分扎实。将来要考虑可能应该是如何通过《民法典》等制度实现社会资源的整合，以便构建一体互通的信息基础，最终实现安全并便捷地保障公民权利与信息。

（三）余论

笔者在撰写本文的时候，始终感到困惑的就是公证事务中的那些“证书”——的确，给群众一份“证书”，可以体现我们的工作成果；但是否我们公证机构非得出具“证书”才能实现我们的价值呢？笔者认为，公证事务正是体现我们公证人员作为法律人的一个很好的课题，也正是破除长久以来萦绕并束缚我们手脚与思维的“证明论”的一个很好的突破口。其中的法律关系仍然有待于我们通过法律实践进一步的研究厘清：通过对公证事务的积极介入，公证行业还有非常广阔的蓝海可供探索。

注释：

【1】据统计，2014年全国各公证机构共办理保管事务7169件，仅为公证遗嘱的1/10。参见《关于<办理遗嘱保管事务的指导意见>的说明》。

【2】除去公证事务中的“咨询”与“代书”两种不太可能形成“咨询证书”或“代书证书”之外，其它三类事务均有相应的“证书”（《提存公证规则》设定了“提存公证书”，《公证机构办理抵押登记办法》设定了“抵押登记证书”，《保管意见》设定了“遗嘱保管证书”）。

【3】根据中国裁判文书网2016年12月2日的数据，共有涉及“遗嘱保管”或“保管遗嘱”的案件37件，除一些无关的案件外，有3件因保管人陈述反常另加上其他证据未被采信；在案由为“保管合同纠纷”的3396件中涉及遗嘱有20件，其中仅1件涉及遗嘱保管问题（但非立遗嘱人将遗嘱保管于保管人处的情况，所以亦可忽略）。

【4】参见[法]让-吕克·奥贝赫：《公证人之民事责任》，上海人民出版社2015年版，第22-24页。

【5】参见阮啸：《纠纷处理机制确认对公证文书、公证机构以及公证员的影响》，载《中国公证》2014年第6期。

【6】经过几年时间的发展，上海公证机构所保管的遗嘱目前已经开始逐渐生效。中国裁判文书网中已有多个此类案例，如：（2014）沪一中民一（民）终字第2880号、（2014）宝民一（民）初字第7969号、（2014）浦民一（民）初字第26004号、（2016）沪0105民初12432号等。